应对新劳动合同法需关注的问题
作者:利辛人才网 日期:2018-12-18 浏览

一、不签合同的两大后果

用工但是不签劳动合同,广泛的存在于中国企业、尤其是中小企业当中,以前称之为“事实劳动关系”,员工可以凭工资单、介绍信、门卡等证明存在这种合同关系,进而索要相应的权益。

不签合同是用工单位侵害劳工利益的“第一罪”,因为此合同不签、社险等根本无从谈起,劳资关系也严重的不稳定、不安全。

此次新法原则上不承认事实合同关系,并对类似行为的鸡贼企业开出了“价格高昂的菜单”。

1、用工单位从用工之日开始有1个月的宽限期,应当在这1个月里签订劳动合同。

2、超过1个月没签、但是没超过1年,在此期间用人单位应当双倍支付员工工资。(新法82条)

3、超过1年仍然没有签合同的,视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同,即我们俗称的长期合同。

法律是给社会提供的一份公共“菜单”,不同的行为有不同的价格、不同的后果,“杀人”的价格是“偿命”、消费由你选择。上面这个菜单可不便宜,用人单位非要“点这个菜”的话可能要付出很大的代价,代价超过收益、就不该再购买这个菜,转而选择合法合理的行为方式。资本理性就应该这样趋利避害。法律指引行为模式也正是这个目的。

衍生的问题是,这个规定可能会给不诚信的员工留下了鸡贼的空间。员工反而可能会拖着不签合同了,因为双倍工资提供了激励。并且,根据去年最高法院的司法解释,劳动争议60日的期限是从发生争议之日起算的,员工拖满一年不签合同然后再与单位“发生争议”,这前面的帐一结就等于打了两个工,所获不菲。通常情况下没有签劳动合同推定为企业的过错,除非企业举证证明是员工的问题,举证责任分配是严重影响的诉讼利益的,鸡贼的企业主们,你们该警醒了。

可能对类似的问题,下一步会有新的审判说明出来,但无论如何,用人单位和员工还是都诚信一些的好,信用本身既符合伦理,也为市场提供效率。

另外,这里有一个“龈节”经常出现。上一个合同期满、单位也愿意续签、不过耽误了几天,造成了“不经意”的事实劳动关系。我个人认为,这个期间双倍工资没问题,因为这是单位的过错造成的,应该单位“买单”。于是,我们的人力经理们必须更小心的未雨绸缪,上千人的企业、这笔钱可不少。

二、长期合同范围扩大

长期合同就是《劳动合同法》里面的无固定期限劳动合同,比如日本企业的终生雇员。长期合同的适用范围,这次被严重扩大:

1、服务10年的员工有权签订长期合同。

2、连续订立过两次固定期限合同的员工,不管之前是1年期合同还是2年期合同,第3次签约时员工都有权要求订立长期合同。这个规定很有道理,因为双方之前的相互认可行为使立法者足以判断你们具备长期合作的基础和意愿。

3、上面说了,不签合同超过1年的,视为长期合同。(新法第14条)

鼓励和倡导劳资之间建立稳定的“长久夫妻”关系,是此次立法的良苦用心,稳定衍生信用和安全,正和价值是很大的。用人单位对此也无须过份担心、不算彻底失去了主动权,关键还是提高HR水平把人看准、把制度设计好,必做于细的隐征工作做好。

三、试用期很多新规定

试用期是一个法定的宽限期,因为劳动的品质不象工业商品一样可以直接测量出来,劳动具备人身性、相处一段才会了解是否真的“合用”。

这是科学的制度安排,但是经常为不良人士所利用,免费或者低价的使用别人的劳动、抢夺别人应得的工资。

新法对试用期作出很多新规定,总结有4大变化:

1、试用期包含在合同之内,只签订《试用合同》的无效。这明确否定了很多HR经理的“制度创新”,只签试用的话索性你就不用签了。扎扎实实把整个合同文本体系修订好,人力部有新的事情要做了,请记得世上并无样本可用。

2、试用期工资不低于正式薪水的80%。没有约定正式薪水的,按照企业同工同酬的最低薪资认定。员工所得工资如低,就要学会搜集这个应得工资的证据,将来能在法庭上证明这个价格。

3、合同不满3个月的,无试用期;合同不满1年,试用期不超过1个月;合同1年以上不满3年,试用期不超过2个月;3年以上和长期合同,试用期不超过6个月。(新法19条)

4、试用期中,除非有法定理由,用人单位不得解除劳动合同。这个和原来有些变化,企业至少要证明员工不符合录用条件,或者曾经培训和换岗还是不能胜任,有这些理由才能解除,所以雇人要更慎重。(新法21条)

鉴于今后企业将更难解除合同,或者更贵,所以,把试用期的事情做好就非常重要,法则才能给人自由,这是管理智慧发扬的空间。

四、经济补偿范围更大责任更重

用人单位向员工支付的经济补偿变化很大,补偿范围严重扩大,并且单位的法律责任很重,企业必须重视。

我本人并不赞同过高的经济补偿,因为员工不承担经营风险,我们获得合理的劳动报酬就很好,风险贴水和其他要素的贡献,大家应该公平分配。但法律强制性划分社会利益,员工当然会主张自己应得的权利,企业管理者对此必须充分关注、小心应对。

1、劳动合同期满不再续签的、单位要补偿员工,除非是单位以不低于原待遇水平续约员工、但是员工不愿意续签的。这是一个重要变化,到期的员工也有“安家费”,或者说“暂时失业补偿金”,除非这个暂时失业是员工主动自愿的失业。但我还是觉得,如果员工“从此单位到彼单位”之间并未失业的话,这个补偿其实不应该给的。失业保险做什么用的,政府转嫁给企业的社会成本已经很高了,这补偿又加重了单位的成本,所以对员工是利好、对企业不公平。制度既在,也许单位可以考虑调整全局薪资,给最后妥善交接之后留下一个补偿余地,可能是对双方都有理的安排。

2、单位未合法提供劳动条件、支付劳动报酬、缴纳社险、欺诈乘人之危及侵害员工权利的情况下,员工解除合同的,单位应该支付经济补偿。

3、单位提出解除合同、员工同意的,也要支付经济补偿。记住:协商一致解除合同的,单位也要补偿员工,因为劳方如消费者一样受弱势关护。

4、员工患病不能继续工作,或者经培训和调岗还是不能胜任工作的,单位可以提前30天通知并解除劳动合同,但单位还是要向员工支付经济补偿。如果没有提前30天通知,就再加1个月的工资。

5、单位破产、破产重组、吊销执照等,应当向员工支付经济补偿。按照通常的法定程序,这些补偿应该在破产清算中优先支付。员工遇到这样的企业,要学会怎么去追那些跑掉的老板,追未清算或被转移的财产来实现自己的利益,果能如此,中国劳动法律技术水平就达到了新高度。

经济补偿的数额还是以“1年补1个月”为常态,不满6个月的补半个月工资。这个工资是补偿日前12个月的平均数,但是不超过当地平均工资的3倍,因为既有劳动报酬也有管理报酬的白领、高管不属于弱势群体,他们不欺负老板就不错了。

但是,如果单位存在不法行为,这个补偿责任就要严重放大了:

1、用人单位存在违法解除或终止劳动合同的话,按照上述经济补偿标准的两倍支付赔偿金。如上所述,双倍补偿是昂贵的菜单!

2、未及时足额支付工资、工资低于最低工资标准、不付加班费、解除合同不支付补偿的,限期支付,否则应付金额50%以上100%以下向劳动者加付赔偿金。

现在让我们来做一道练习题:假设用人单位没有签订劳动合同、又违法解除了劳动关系、又没有及时支付相关补偿的话,那么,总计需要补偿和赔偿给员工多少?

五、企业规章制度可能无效

中国的多数企业管理者比较自以为是,因为工商文明还不成熟。很多人都会把自己突出的优点、突出的成就自爱的放大,内心结论是自己具备全面的优点和全面的成就,表现症状为不相信专业人士的意见和服务。新《劳动合同法》之后,很多单位的规章制度可能被法律否认,这需要引起我们管理者足够的警醒,及时引进专业服务、妥善规制自己的管理秩序:

1、单位制订劳动报酬、工作时间、劳动纪律等与劳动者利害相关的规章制度应当经职工代表大会或全体职工讨论。——这个“应当”通常会被仲裁员和法官理解成强制性规范,违反了就无效,这是企业规章的法律风险。规章无效的话,即使出现违规员工,企业也存在违法解除合同的责任风险。中国4200万家企业、究竟有几家有职代会?我认为这个“应当”是倡导性规范、而非强制性,我赞成只要依法付款和补偿、员工可以拿脚投票,有选择就是公平的。但实践中肯定有不同的观点,要知道任何不确定性都属于风险的范畴。

2、用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章和事项公示,或者告知劳动者。——获得这些信息是劳工法定的利益,最高法院也要求企业必须将规章公示和告知劳动者,但问题是,实践中经常出现庭审中员工否认知道该规章的情况,要知道劳动争议的举证责任是单位的,你看这风险有多大。我认为,任何法律风险的结果都是商业性的,如果永远不影响你的资产负债表的话,你可以不理它。

3、员工严重违章是单位解除合同而不补偿的重要理由、员工拒绝违章指挥是员工解除合同并要求单位赔偿的重要理由,利益争斗的焦点可能就会集结在是否有规章、规章是否公示告知并生效。解决这个问题需要HR技术和法律技术的配合,兹事体大,涉及管理秩序是否存在。

4、企业的五大法律文件之一是员工手册,但合格的很少,网络上传递转载的名企手册,也就那么回事。何况世上并无情况雷同的企业,人的行为更丰富多彩。健身俱乐部不允许员工吃麦当劳,但是私人时间也要遵守企业规定么?主路倒车发生交通事故,算不算违反了单位的制度?员工抽了主管经理一个嘴巴而被辞退,企业是否需要对员工进行经济补偿?会计离职前删除了财务数据,是不是应该对企业承担赔偿责任?HR经理利用职务之便故意不给自己签订劳动合同,企业是否还要赔偿给他?

给一个企业订立规章体系和给一个社会制定法律一样,不是那么容易的事情,没有人能穷尽可能性,瑕疵以致于影响全局的也不罕见。总之一句话,中国企业主和管理者,必须学会按照国际通行的管理规则行为,EMBA证书并不直接解决管理问题。你要去做。

六、竞业禁止权责明晰

员工自己或与人合作经营与本企业同类的业务、或者到与本企业有竞争的单位就职,这在法律上叫竞业禁止,“竞争行业的禁止行为”。

这些员工主要是企业高管、技术人员、或者有保密义务的人员。这个规定本来是公司法理论范畴,劳动合同法也借鉴过来。

员工就职期间,当然要竞业禁止,员工离职之后,上述人等也有竞业禁止的义务,这是对企业利益的保护。

但现代社会的特征是我们“对越来越多的事情知道的越来越少、而对这个越来越小的领域内知道的越来越多”,这些高管、工程师就是本领域的专业人士,换行很难、或者换行就“不值钱”了,所以原单位必须给他们补偿。

1、竞业禁止期限不超过2年。

2、原单位必须按月发放竞业禁止经济补偿金。

3、以上述两点为基础,其他事项双方书面约定。
保密义务道理同上,不过如何设计条款和利益对接点,需要我们仔细思忖,技术型企业尤其要想。

七、员工担保兼职和违约金

企业对于某些特定岗位的员工,比如经手钱款、或者贵重货物、或者重要商业机密的,有时候会要求员工提供担保,这是新法所否定的行为。当然,扣押身份证、收所谓押金的就更不用说了。

但员工兼职问题却被适当的放宽。这个兼职当然不是网上说的兼职,而是员工除在单位就职之外、还与其他用人单位建立劳动关系。这通常是不被允许的,不过新法就此适当放宽了一些条件,表现在:

1、兼职对完成本单位工作任务造成严重影响,单位有权解除合同不予补偿;

2、单位提出不同意你兼职、你拒不改正,单位有权解除且不补偿。
企业对员工有很多违约责任,但员工需要对企业承担违约金的只有两个法定情形:

1、是违反了上面说的竞业禁止条款,按照书面约定承担违约金;

2、是用人单位为员工提供了培训,培训后的服务器未满员工辞职,应当承担违约金,数额以不超过未分摊年度的培训费为准。

其他时候,员工没有违约金责任。合同期内提前30天通知就可以辞职、试用期内提前3天通知就可以辞职,双方一拍两散而已。

当然,造成损失的赔偿金和违反合同约定的违约金是两码事。劳动者违法解除合同或者违反保密条款的,同样需要承担赔偿责任。

不过赔偿责任与违约金之不同,在于违约金是可以直接计算的,而赔偿额是需要证据证明的,出现10万元的损失是否可以完全归因于某一个人的某一个行为,通常又很难确定。

八、发包人连带赔偿责任

本来员工与包工头之间的争议,应该在二者之间进行,包工头跑掉了,员工利益就难以落实。“无救济即无权利”,说的再好听、拿不到钱也等于是扯。

新法提供了新的救济渠道,发包人承担连带赔偿责任,(新法94条)。

连带的概念是我可以跟你主张、也可以直接跟他主张,与前面说的双倍工资道理一样,这是双倍的救济,这是一份好“菜单”,是权利衡平的优秀社会公共产品,希望更多的弱者学会享受它。

这双倍救济当然不仅仅是帮助农民工的,发包承包的经济方式和经营范围有很多,承包车队、餐厅、企业、果园,等等。

九、劳务派遣利润退减

也可以说是劳务派遣企业的成本增加,不过和利润退减效果一致。

劳务派遣是新兴的转移劳动成本的重要方式,但利弊相生之间也是戕害企业文化的一种用工方式,所以,只适合非核心岗位。

新法对劳务派遣企业还是很宽松的,注册资金不得少于50万。考虑到新公司法可以分期注资、以及满街都是的“办照公司的虚报服务”,实际上等于任何人都可以做劳务派遣业务,当然,与劳动局的特定关系资源我们先忽略不谈。

但新法有两个致命的规定将彻底“动了劳务派遣的奶酪”:

1、劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

2、劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上固定期限劳动合同,按月支付报酬,被派遣者无工作期间、劳务派遣单位按月支付最低工资。比如在天津,据说挣钱最少的职工月薪也是700多,这个最低工资标准足以严重影响劳务派遣企业的成本。

十、解除合同基本上很难

新法实施之后,用人单位想与劳动者解除合同而无须支付经济补偿,基本上很难。

1、员工主动辞职,且双方无其他法定情节,则劳动合同解除,用人单位无须补偿。这是最简洁的方式,节约了双方的交易成本,我个人认为,员工以此方式辞职的话、甚至单位可以考虑适当补偿,多少不议,因为人家节约了你的管理成本、是厚道的,青山常在、宾主一场嘛。有其他怄气情形的另说。

2、员工试用期被证明不符合录用条件的;员工严重失职、营私舞弊造成损害的;兼职损害或拒不改正的。这些都需要“证明”,单位的成本和风险都会高一些。

3、员工被追究刑事责任的。这个以司法文书为准,不说了。

没了,就这些。虽然欺诈等合同无效情形也可以“安全解除”合同,但合同无效可能某一方会有赔偿责任,而告知义务和举证责任都属于单位,所以此类解除并不安全。

从2008年1月1日开始,新《劳动合同法》开始施行,上述这十大要点将进入我们的管理实务和职场生活。


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